empleada de hogar

El salario de una empleada de hogar

 

Empleada-de-hogarCuando las tareas domésticas se convierten en un peso insoportable a la ajetreada vida que una mujer del siglo XXI tiene, es normal que recurra a personas que se dedican al sector del servicio familiar. El contratar una empleada de hogar supone el inicio de una relación laboral en el que uno es empleador y en consecuencia tiene unas obligaciones para con la otra parte y con el Estado y otro es empleado que tiene unos derechos que deben ser respetados. El salario es uno de los puntos que interesan a ambas partes y, tanto una como otra, habitualmente no conocen si existen unos límites de la cuantía salarial, cuanto es el salario anual, cuáles son los conceptos que integran el salario, etc. A continuación se pretende aclarar el tema salarial de las empleadas del hogar.

¿Cuánto debe cobrar una empleada/o de hogar?

Como cuestión previa hay que diferenciar entre los empleados del hogar por hora y los empleados del hogar a tiempo completo[1], ya que existen variaciones en cuanto a la cuantía salarial y difiere el modo del cálculo de la cuantía. En esta parte del artículo hablamos del salario de los empleados del hogar a tiempo completo y decir que tienen los mismos derechos que el resto de los trabajadores, no obstante, debido al carácter especial de la relación laboral existen algunas reglas particulares que se les aplican, siendo el salario uno de los conceptos que se ve afectado por las reglas particulares.

No existe una cuantía fija que se tenga que pagar a una empleada de hogar sino que lo que existe es un límite mínimo que consiste en que la empleada del hogar no puede cobrar menos del salario mínimo interprofesional, que para el año 2016 es de 655, 20 € mensuales. Ahora bien, ese es el salario mínimo interprofesional, la cuantía salarial puede ser incrementada por acuerdos individuales o colectivos. Es decir, que las partes pueden llegar a un acuerdo directo que establezcan un importe de 700 €, 800€ o 1000€, por ejemplo.

Un empleado del hogar a tiempo completo deberá recibir anualmente una cuantía salarial mínima anual de 9.172,80€ (14 pagas).

¿Qué conceptos están incluidos dentro de la cuantía salarial?

El salario de un empleado del hogar comprende los siguientes conceptos: salario por el tiempo trabajado, las partes proporcionales del descanso semanal, vacaciones y dos pagas extraordinarias al año. En caso de que una persona trabaja en vez de 40 horas semanales 20 horas semanales se entiende que trabaja a media jornada y, por lo tanto, su cuantía salarial se prorratea a la jornada inferior.

La legislación española establece que, como mínimo, el empleado deberá percibir el salario mínimo interprofesional del cual no se podrá realizar descuento alguno por salario en especie por manutención o alojamiento. Cuando exista un salario en especie éste no podrá superar el 30 % de las percepciones salariales. Para entender mejor el salario en especie vamos con el siguiente ejemplo:

La familia Pérez ha contratado a Inés, a jornada completa, por 1000 euros al mes. Llegan al acuerdo que Inés puede comer en casa de la familia Pérez cuando esté trabajando. De esta forma Inés no será obligada en llevarse comida por lo que no gasta en comprar la comida y tampoco en llevársela. Valoran esa comida en 150€, por lo que al final Inés recibe 1000 euros en concepto de salario, de los que 850€ son en metálico y 150 en especie por la comida. Este acuerdo es válido porque Inés gana más del SMI (655,20€) y el salario en especie no supera el 30% de los 1000 euros.

Las pagas extraordinarias se pueden recibir al acabar junio o al acabar diciembre o se puede pactar que se prorrateen mensualmente, es decir dividir estas 2 pagas extra entre las 12 pagas normales.

¿El empleador debe facilitar algún documento que justifique el salario?

El empleador puede pagar el salario de la forma que se pacto con la empleada: en metálico, con talón o a través de transferencia.

Ahora bien, si se ha pactado que el pago del salario se realice en metálico es conveniente ingresar dicho dinero en el banco en concepto de nómina porque así queda constancia del dinero realmente percibido, aunque posteriormente se saque todo o parte de dicho dinero. Es aconsejable el ingreso del salario en el banco bajo el concepto de nómina porque de esta forma queda constancia en el banco de la cuantía que se ingresa cada mes y qué día se ingresa. Esta práctica será utilizada como prueba del salario que se recibía  en el caso de que en el futuro hubiese problemas con el empleador. Es importante que quede constancia del salario que se recibe realmente, sobre todo para el cálculo de una futura indemnización al finalizar el contrato.

El empleador debe facilitar a la empleada del hogar el documento de nómina o bien recibo al pagar el salario. El Ministerio del Empleo ha creado un modelo de nómina que puede ser utilizado por el empleador. Es muy importante que la empleada no firme la nómina si no ha recibido realmente el dinero, ya que si se firma la nómina es como si se firmase que se ha recibido efectivamente el dinero aunque no sea así.

¿Una empleada de hogar cotiza a la Seguridad Social?

La respuesta es sí. El responsable del ingreso del cupón es el propio empleador, excepto el caso de aquellos empleados que trabajen menos de 60 horas mensuales por empleador, y que hubieren acordado que el empleado sea el obligado a asumir la asunción de las obligaciones en materia de encuadramiento en el Sistema Especial para Empleado de Hogar, siendo el empleado el sujeto responsable de la obligación de cotizar. Se cotiza por contingencias comunes y profesionales.

¿Un empleado de hogar tiene derecho al paro?

La respuesta es no, porque un empleado de hogar no cotiza por desempleo.

¿Cuánto cobra una empleada de hogar por horas?

Como os decía al principio, las empleadas de hogar por hora tienen una cuantía salarial diferente. Una empleada de hogar por horas es cuando a lo largo de un año contado no supera 120 días trabajados para un mismo empleador. Si es empleada de hogar por horas no se recibe un salario sino el importe por las horas trabajadas. Dicho importe contiene todos los conceptos retributivos. El importe del salario mínimo interprofesional para 2016 es de 5, 13 euros por hora efectivamente trabajada.

[1] Por tiempo completo se entiende la realización de una jornada consistente en 40 horas semanales.

empleadas-de-hogar

Los empleados de hogar: aspectos esenciales

Si reaempleadas-de-hogarlizas trabajos consistentes en tareas domésticas y/o cuidado o atiendes a personas mayores o niños debes conocer cuáles son tus derechos y obligaciones para con la Seguridad Social. Es cierto que el régimen jurídico del servicio del hogar está relativamente reciente legislado y complicado por lo que son muchas las dudas que pueden asaltar tanto al empleador como al empleado. En el presente artículo queremos aclarar, dentro de lo posible, las dudas más frecuentes y explicar las formalidades de esta relación laboral especial.

¿Qué tipo de relación existe entre el titular del hogar y la persona que desempeña tareas domésticas dentro de su hogar?

Es considerada una relación laboral especial del servicio del hogar familiar porque el empleador contrata al empleado para la realización de labores domésticas a cambio de una retribución económica.

Forma del contrato y su duración

La relación laboral debe formalizarse por escrito, de lo contrario el empleador será responsable de ello y de no hacerlo puede acarrearle sanciones. Únicamente no es necesario formalizar el contrato por escrito en aquellos casos cuyo servicio es esporádico y no dura más de cuatro semanas seguidas.

El contrato se puede celebrar por tiempo indefinido o por una duración determinada en los casos legalmente previstos.  En el mismo se podrá concertar un periodo de prueba que no puede superar el periodo de dos meses y durante el cual las partes estarán obligadas a cumplir con sus respectivas prestaciones. Se puede proceder a la resolución del contrato por cualquiera de las partes con un periodo máximo de preaviso de siete días.

El contrato por escrito deberá contener además de los aspectos generales como identificación de las partes, jornada, salario, duración, etc., datos referentes a las prestaciones en especie (cuando se ha convenido su existencia), la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, el régimen de pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, cuando es el caso.

Seguridad Social de los empleados de hogar

A partir de 1 de enero de 2012 el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar se integro en el Régimen General como un sistema especial.

¿A quién corresponde la obligación de dar de alta/baja y cotizar por los empleados de hogar?

En principio es obligación de los empleadores dar de alta/baja y cotizar por los empleados de hogar, sin embargo desde 1 de abril de 2013, existe la opción de que esta obligación corresponda al propio empleado cuando trabaja menos de 60 horas por hogar. Es decir, se puede acordar entre las partes que en vez de que el empleador se ocupe de todos estos trámites lo haga el propio empleado. En caso de la finalización de la relación laboral, el empleador tendrá siempre derecho a presentar el baja porque si no lo hace y el empleado deja de abonar las cotizaciones, corresponderá a cargo del empleador pagar las cotizaciones junto con los recargos.

¿Dónde hay que presentar las solicitudes de alta, de baja o modificación de los datos?  

Los formularios se solicitan en las Administraciones de la Tesorería  General de la Seguridad Social.  La solicitud de alta debe formalizarse antes de empezar a trabajar. Mientras que la solicitud de baja y variaciones de datos se presentaran en el plazo de 3 días naturales desde el cese o variación.

Para dar de alta a un empleado de hogar es necesario presenciarse en una oficina de la Tesorería General de la Seguridad Social y llevar consigo el contrato de trabajo, proporcionar los datos del empleador y empleado, especificar el número de horas de trabajo por semana, especificar el salario y facilitar una cuenta bancaria en la que se cargaran las cotizaciones, con el empleador como titular ( si se ocupa personalmente del ingreso de las cotizaciones) o con el empleado (si ha asumido la tarea de ingresar las cuotas, opción solo posible en el caso de que el empleado preste menos de 60 horas por hogar).

¿Cuánto hay que cotizar?

El personal de la Seguridad Social calculará a cuánto asciende la cotización cada mes y pasara el cargo a la cuenta bancaria designada al respecto. Para ello, el personal determinara la cotización mensual teniendo en cuenta las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales para los empleados de hogar establecidas por la Orden ESS/70/2016 y atendiendo a la retribución percibida por el empleado de hogar.

¿Qué ocurre si no se da de alta al empleado?

Si se demuestra que se ha incumplido esta obligación, se puede sancionar al empleador con una multa que oscila entre 626 y 6.250 euros.

Además, la Tesorería General de la Seguridad Social puede dar a la trabajadora de alta desde la fecha en la que se estime que se inició la relación laboral, obligándote a abonar las cotizaciones que hubieran debido pagarse desde entonces, con los recargos previstos por la normativa vigente.

Dos hermanas contrata a la misma empleada de hogar ¿Se puede realizar el trámite de alta solo al nombre de una hermana y repartir la cotización?

La respuesta es no. Cuando una empleada trabaja en varios hogares familiares, cada una de esas relaciones laborales se trata por separado y debe dar lugar a un alta en el nuevo sistema. Así que ambas hermanas deben dar de alta a la empleada donde harán figurar cada una en su caso el contrato de trabajo con todos sus aspectos generales y particulares.

Sin embargo, en el caso de que una hermana tenga varias viviendas y una sola empleada que trabaja en todas ellas, es suficiente con realizar un alta.

vacaciones-playa-cartel-cerrado-por-vacaciones

EL DERECHO A VACACIONES

vacaciones-playa-cartel-cerrado-por-vacaciones

Estos días escuche en la radio que ya muchos de los trabajadores han empezado a disfrutar de sus vacaciones. Solamente con oír la palabra vacaciones nos sentimos animados y la llegada del verano acelera el deseo de que se acerque el disfrute de nuestras vacaciones. La finalidad del artículo de hoy consiste en informaros en qué consiste las vacaciones y aclarar los interrogantes que pueden surgir en relación con las vacaciones.

¿En qué consiste el derecho a las vacaciones?

Las vacaciones periódicas en el trabajo son un derecho constitucional establecido por el art. 40.2  de la Constitución Española y regulado por el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores que,  a su vez, remite a la regulación prevista por el Convenio Colectivo de aplicación y consiste en un periodo de descanso anual del trabajador que continuará recibiendo su retribución económica aunque no preste servicio efectivo.

¿Cuánto duran las vacaciones?

La ley prevé que la duración de las vacaciones anuales no puede ser inferior a treinta días naturales. Es decir la ley establece un mínimo consistente en 30 días naturales lo que implica que el convenio colectivo puede regular un periodo de vacaciones más amplio de 30 días naturales pero nunca inferior a 30 días. El periodo de 30 días naturales corresponde a los trabajadores que trabajan todo el año. Si no se trabaja todo el año entonces se tendrá derecho a la parte proporcional al tiempo trabajado, salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa. Por lo general, se tiene derecho a 2.5 días de vacaciones por cada mes trabajado.

¿Los trabajadores con contrato a tiempo parcial tienen menos vacaciones?

Los trabajadores a tiempo parcial tienen el mismo derecho a vacaciones que un trabajador a tiempo completo, lo que difiere es que el trabajador a tiempo parcial recibe durante las vacaciones el salario correspondiente a la jornada parcial que es inferior al salario del trabajador a jornada completa.

¿Cuándo se disfrutan las vacaciones?

Las vacaciones se deben disfrutar en el año natural, pasado el año sin haber disfrutado de las vacaciones, estas se pierden.

Las vacaciones se deben fijar de común acuerdo entre trabajador y empresario. En ningún caso el empresario impondrá de forma unilateral al trabajador el disfrute del periodo de vacaciones y tampoco el trabajador se lo podrá imponer al empresario, pudiendo incurrir en despido disciplinario. En el caso de que surgen controversias de este hecho se podrá resolver por la jurisdicción social competente a través de un procedimiento sumario y preferente, no siendo recurrible su resolución.

En la mayoría de los Convenios Colectivos vienen reglas específicas sobre como fijar las vacaciones, como ejemplo: las vacaciones no pueden empezar en un día festivo; tienen que disfrutarse al menos en una semana entera siendo inválidos periodos más cortos; se tienen que disfrutar entre el 1 de junio y el 30 de septiembre; se puede dar un fraccionamiento máximo en dos periodos de 15 días cada uno; etc.

Es obligación del empresario publicar el calendario de vacaciones con una antelación mínima de dos meses, salvo que el Convenio Colectivo establezca un plazo superior,  antes del comienzo de su disfrute. En caso de que el empresario incumple con el calendario fijado, tendrá que indemnizar por este concepto al trabajador.

Es conveniente que las vacaciones se otorguen por escrito, para evitar posibles problemas como por ejemplo que se proceda a un despido disciplinario por parte del empresario por abandono del puesto del trabajo y que no se tenga prueba alguna de que se encontraba en disfrute de las vacaciones.

El art. 58.3 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe que se aplique como sanción disciplinaria una reducción del periodo de vacaciones.

¿Se pueden pagar las vacaciones en vez de disfrutarlas?

La regla general es que las vacaciones no pueden ser sustituidas por una compensación económica. A esta regla general existe una excepción:

  • Si el contrato de trabajo se extingue antes de poder disfrutar las vacaciones. En este caso se abonan los días de vacaciones que han sido generados y no disfrutados.

¿Qué ocurre cuando las vacaciones coinciden con un periodo de baja médica?

En caso de que el periodo de vacaciones coincide con una incapacidad temporal derivada de maternidad o paternidad, embarazo, parto o lactancia se tendrá derecho al disfrute de las vacaciones una vez acabado el periodo de suspensión del contrato, aunque se haya acabado el año natural al que corresponden las vacaciones.

En cambio si coincide con una situación de incapacidad temporal por causas distintas a las enumeradas arriba, el trabajador podrá disfrutar de las vacaciones una vez que se dé de alta, siempre que no transcurran más de 18 meses desde el final del año al que corresponden esas vacaciones.

¿Estando en paro se puede disfrutar de las vacaciones?

Estando en paro e inscrito como demandante de empleo y percibiendo la prestación o subsidio, no se tiene un derecho, como los trabajadores,  a unas vacaciones pagadas. Es más se puede decir que las vacaciones que un parado tiene son limitadas porque, prácticamente, está en busca activa de empleo y tiene que estar en territorio español en caso de que es llamado a una entrevista por un puesto de trabajo. Ello no quiere decir que no puede viajar sí que puede pero con la previa notificación a la oficina de empleo y pedir autorización para poder viajar fuera de España. Se puede estar fuera de España por un periodo de 15 días  sin necesidad de justificar el motivo, y durante estos 15 días seguirá cobrando la prestación o el subsidio.

En caso de que su viaje supere los 15 días la prestación por desempleo será suspendida, pudiendo ser reactivada al volver a España.

sucesion-de-empresas

La sucesión de empresa

sucesion-de-empresas

Con carácter general, hablamos de sucesión de empresa cuando se produce un cambio en la titularidad de la empresa. El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores define la sucesión de empresa como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga si identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

¿Cuándo existe sucesión empresarial?

  • La sucesión requiere una continuidad de la actividad y prestación de servicios;
  • La unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos y patrimoniales, dotado de suficiente autonomía funcional.

Formas de sucesión en la empresa

La sucesión de empresa se puede producir bien por la venta de la empresa o bien por la muerte del empresario, en cuyo caso la propiedad se transmite a sus herederos.

Cuando la sucesión de empresa se produce a causa del fallecimiento del empresario, la empresa tiene dos posibilidades:

  1. Que la empresa sea disuelta y, en consecuencia, finalizada la relación laboral con los trabajadores. Si el empresario es individual el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario, en cambio en el caso de una sociedad mercantil, deberá producirse la extinción de la personalidad jurídica y se procederá a despedir a los trabajadores con base en causas objetivas con una indemnización de 20 días de salario con un máximo de 12 mensualidades.
  2. La continuación de la actividad empresarial.

Cuando la empresa se vende a otro empresario, tratándose de una sucesión inter vivos, con independencia del negocio jurídico que origine la sucesión de empresa se garantiza la supervivencia de los contratos laborales. Realizada la transmisión, el cedente y cesionario  responden solidariamente, durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hayan sido satisfechas. Responderán de las obligaciones nacidas con posterioridad  y sin límite alguno cuando  la cesión fuera declarada delito.

¿Cómo afecta a los trabajadores una sucesión de empresa?

El art. 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que un cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extingue por sí mismo la relación laboral, pues el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. En consecuencia, la venta implica la continuidad de los contratos laborales, el trabajador está obligado a aceptarlo  y tiene el derecho a que se mantenga su contrato y las mismas condiciones laborales que tenía con su antigua empresa.

Sin embargo, en la práctica, pueden concurrir varias situaciones:

  • 1ª situación: los trabajadores conservan sus contratos y condiciones laborales, continuando con la actividad laboral en idénticos derechos y obligaciones.
  • 2ª situación: (y la más frecuente en la práctica) quien compra la empresa – la cesionaria- no quiera o no necesite a todos los trabajadores de la primera empresa – cedente-. En este caso, la empresa vendedora deberá ser quien despida a los trabajadores, recibiendo éstos una indemnización legal por despido, generalmente por causas objetivas, con 20 días de indemnización con máximo de 12 mensualidades.
  • Una 3ª situación sería: el trabajador no quiere pasar a la empresa cesionaria, en cuyo caso se considerará una baja voluntaria con pérdida del derecho a cobrar prestación por desempleo (paro).

OJO CON EL FINIQUITO

En ocasiones, algunos empresarios que venden les piden a sus trabajadores que firmen su finiquito alegando que la nueva empresa va a firmar con ellos un nuevo contrato. Es preciso que en este caso el trabajador no firme finiquito alguno, porque una vez firmado perderá sus derechos tales como la antigüedad, las condiciones laborales del contrato y la indemnización por fin de contrato.

Es necesario e importante saber que la subrogación no implica la firma de un nuevo contrato de trabajo sino que el trabajador deberá recibir un documento en el que se le comunica la subrogación empresarial.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES

Los trabajadores, ante una compraventa de la titularidad de la empresa, tienen el derecho a ser informados, bien a través de sus representantes, o en defecto de éstos, a los trabajadores directamente, de los datos respecto de la fecha de transmisión, las causas, las consecuencias económicas, sociales y jurídicas y medidas previstas respecto de los trabajadores. Esta información deberá ser previa y con una antelación suficiente, aunque el Estatuto de Trabajadores no establece un plazo concreto al respecto.

CAMBIOS EN CONDICIONES DE TRABAJO

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que “La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. Por tanto, sí que es posible que, una vez efectuada la subrogación, la nueva empresa decida cambiar las condiciones laborales de los trabajadores. No obstante, el nuevo empresario deberá iniciar  un periodo de consultas sobre las medidas laborales en relación con los trabajadores y sus consecuencias.

El período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas  se ajustará a lo establecido en el Estatuto de los trabajadores en lo referente a los casos de movilidad geográfica, y al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

vida familiar

¿Puede el hijo de un padrastro o madrastra que tiene la condición de trabajador migrante beneficiar de ventajas sociales?

vida familiar

La pregunta formulada en el título del presente artículo es la que ha sido objeto de tres cuestiones prejudiciales, redactadas en términos idénticos excepto un detalle, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso – Administrativo de Luxemburgo (la Cour Administratif de Luxembourg) al amparo del art. 267 TFUE.

El Derecho luxemburgués prevé que los hijos de los trabajadores fronterizos que trabajan en Luxemburgo o ejercen su profesión en dicho país puedan solicitar una ayuda financiera («beca») para cursar estudios superiores siempre que, entre otros requisitos, el trabajador fronterizo haya trabajado en Luxemburgo durante un período ininterrumpido de cinco años en el momento de presentar la solicitud.

Noémie Depesme, Adrien Kaufmann y Maxime Lefort viven cada uno en una familia reconstituida, formada por su madre genética y su padrastro[1] respectivamente. Cada una de estas tres personas solicitó becas en Luxemburgo, al haber trabajado allí, de modo ininterrumpido desde hace más de cinco años, sus respectivos padrastros (en cambio, ninguna de las madres trabaja en dicho país). Las autoridades luxemburguesas desestimaron estas solicitudes, debido a que la Sra. Depesme y los Sres. Kaufmann y Lefort no eran jurídicamente «hijos» de un trabajador fronterizo, sino sólo «hijastros».

Los tres estudiantes impugnaron las resoluciones de las autoridades luxemburguesas, la Cour administratif de Luxembourg, que conoce del asunto, pregunta esencialmente al Tribunal de Justicia si, en materia de ventajas sociales, también deben incluirse en el concepto de «hijo» a los hijastros. Es decir, se trata de determinar si el vínculo de filiación puede ser considerado desde un punto de vista que no sea jurídico, sino económico.

 

“La cuestión planteada, en su formulación más completa, es la siguiente:

«A fin de satisfacer debidamente los requisitos de no discriminación a los efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento [n.º 492/2011], en relación con el artículo 45 TFUE, apartado 2, a la luz del artículo 33, apartado 1, de la Carta, conjuntamente, en su caso, con su artículo 7, en el marco de la consideración del grado real de conexión de un estudiante no residente, que solicita una ayuda económica para estudios superiores, con la sociedad y el mercado de trabajo de Luxemburgo, Estado miembro donde un trabajador transfronterizo está empleado o ejerce su actividad en las condiciones previstas en el artículo 2 bis de la Ley [de 22 de junio de 2000 modificada], promulgada como consecuencia directa de la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de junio de 2013[, Giersch y otros (C‑20/12, EU:C:2013:411)],

–        ¿debe determinarse el requisito de que dicho estudiante sea “hijo” de dicho trabajador transfronterizo como equivalente para él de “descendiente en línea directa y en primer grado cuya filiación se presume legalmente con respecto a su autor”, haciendo hincapié en el vínculo de filiación acreditado entre el estudiante y el trabajador transfronterizo, en el que se basaría el vínculo de conexión exigido?, o bien

–        ¿debe insistirse en el hecho de que el trabajador transfronterizo “continúa sufragando los gastos de manutención del estudiante” sin que necesariamente un vínculo jurídico de filiación le una a él, forjándose así un vínculo de comunidad de vida suficiente para vincularlo a uno de los padres del estudiante con respecto al cual el vínculo de filiación sí está jurídicamente establecido?

Desde este segundo punto de vista, la contribución, presuntamente no obligatoria del trabajador transfronterizo, en caso de no ser exclusiva, sino paralela a la del progenitor o de los progenitores unidos por un vínculo jurídico de filiación con el estudiante y por ende sujetos en principio a una obligación legal de alimentos respecto al mismo, ¿debe ajustarse a ciertos criterios de relevancia?”

El Abogado General Melchior Wathelet recuerda, en sus conclusiones, que según el Reglamento nº 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, un trabajador nacional de un Estado miembro debe gozar en cualquier otro Estado miembro en el que trabaje de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales. Asimismo recuerda que en materia de ciudadanía de la Unión, la Directiva 2004/38[2] define a los hijos como «los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja». A su juicio, la familia de un ciudadano de la Unión debe ser la misma que la de los ciudadanos de la Unión cuando éstos son percibidos en su condición de «trabajador». También señala que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en materia de escolarización de hijos (incluida en el ámbito de aplicación del mismo Reglamento) que tanto los descendientes del trabajador migrante como los de su cónyuge tienen derecho a ser admitidos en el sistema educativo del Estado miembro de acogida[3]. El propio legislador de la Unión ha confirmado, en una directiva[4] reciente cuyo ámbito de aplicación es idéntico al del citado Reglamento, la unidad del concepto de «miembros de la familia», en el sentido de que los hijos del cónyuge de un trabajador fronterizo deben ser considerados «miembros de la familia» de ese trabajador. El Abogado General considera que esta interpretación es conforme con la interpretación de la «vida familiar», protegida por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y que, por otro lado el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha apartado progresivamente del criterio relativo al «vínculo de parentesco» para reconocer la posibilidad de «vínculos familiares de hecho»[5].

El Abogado General concluye que un hijo que no tiene un vínculo jurídico con el trabajador migrante pero que responde a la definición de «miembro de la familia» a efectos de la Directiva 2004/38 debe tener la consideración de hijo de este trabajador y, por tanto, tener derecho a las ventajas sociales previstas en el Reglamento susodicho.

En lo que refiere al nivel de contribución necesario para el mantenimiento de un estudiante con el que el trabajador fronterizo no tiene vínculo jurídico, el Abogado General recuerda que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho[6], por lo que esta jurisprudencia debe aplicarse también a la contribución que realiza un cónyuge respecto de sus hijastros. De este modo, la contribución a la manutención del hijo puede demostrarse por medio de elementos objetivos, como el matrimonio o la unión registrada o un domicilio común, sin que sea necesario determinar los motivos por los que se recurre a este apoyo ni calcular su cuantía de forma precisa.

[1]  En el presente asunto, por “padrastro” ha de entenderse el varón, distinto del padre genético, con el que la madre se ha casado o ha celebrado una unión registrada equivalente al matrimonio. Del mismo modo, la expresión “hijastro” debe entenderse en el presente asunto como el hijo cuya madre genética se ha casado o ha celebrado una unión registrada equivalente al matrimonio con un varón distinto al padre genético.

[2] Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77, y corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35)

[3] Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R (C-413/99).

[4]  Directiva 2014/54/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 abril de 2014, sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores (DO L 128, p. 8)

[5] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de abril de 1997, dictada en el asunto X, Y et Z c. Reino Unido (nº 21830/93, §§ 36 y 37

[6] Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 1985, Lebon (C-316/85

Tribunal-Supremo_0

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero 2016

Tribunal-Supremo_0

La Sentencia del Tribunal Supremo 1030/2016, de 23 de febrero (rec. 2271/2014) viene a esclarecer el supuesto recogido por el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 143.2 TRLGSS (actualmente  art. 200.2 TRLGSS) que, en concreto, versa sobre la posibilidad de suspender la relación laboral (con derecho a la reserva del puesto de trabajo) si en la resolución que reconoce la incapacidad permanente y que pone fin a la incapacidad temporal, se hace constar una previsible mejoría.

Para entender mejor el caso es necesario concretar los HECHOS:

Una trabajadora con contrato indefinido a tiempo parcial y categoría profesional de limpiadora inicia el 15/02/2012 un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico contusión dedo pie, siendo dada de alta por la Inspección médica el 26/12/2012. El 27/01/2012 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal con diagnóstico espondilolistesis adquirida, acordando el INSS reconocer la prórroga de la incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días, al haber agotado, con fecha 13/03/2013, la duración máxima de 365 días. La empresa le dio de baja en la TGSS el 09/09/2013. Con fecha de 20/01/2014, por resolución del INSS, la trabajadora es declarada en situación de incapacidad permanente total (IPT). En la resolución consta como plazo, a partir del cual puede procederse a la revisión por agravación o mejoría el 01/12/2015.

En fecha de 03/10/2013, la trabajadora promovió la preceptiva conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado “intentado sin efecto”. Posteriormente interpuso demanda que fue desestimada. La representación procesal de la trabajadora interpuso recurso de suplicación ante el TSJ de Andalucía en la provincia de Granada. La STSJ de Andalucía (rec. 581/2014) estima el recurso formulado, declara como improcedente el cese de la actora realizado el 09/09/2013 y, en consecuencia, condena a la empresa a que opte entre readmitir o indemnizar.

A diferencia de la instancia (que estima que no existía voluntad extintiva real del empresario, sino concurrencia legal de agotamiento del plazo máximo de duración de la IT) el TSJ entiende que la conducta empresarial entraña un auténtico despido ya que el 09/09/2013, estando el contrato suspendido, se le da de baja ante la TGSS, liquidándole las diferencias salariales. En concreto, estima que lo que procedía era, tras el agotamiento del plazo, o bien permitirle la reincorporación a su puesto de trabajo, si su estado físico lo permitía, o mantenerle en suspenso el contrato, de no existir capacidad física para su desempeño, con exoneración del deber de cotización, ex artículo 106 LGSS, en relación a la DA 5ª del RD 1300/1995, o proceder a un despido disciplinario por ausencias injustificadas. En consecuencia, el despido es declarado improcedente, con opción a la empresa entre readmisión o indemnización, sin que proceda acordar la extinción indemnizada del contrato ya que, al preverse plazo de revisión para verificar agravación o mejoría en su estado de IP Total, el INSS considera que cabe que recupere capacidad para volver a desempeñar su profesión, con lo que estamos en un supuesto especial de suspensión del contrato por dos años, previsto en el artículo 48.2 ET.

La representación de la trabajadora interpuso, contra la sentencia del TSJ de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la STS 1092/2013, de 28 de enero de 2013 (rec. 149/2012).

La presente sentencia, siguiendo el criterio de la citada STS 1092/2013, de 28 de enero de 2013 (rec. 149/2012), corrige el criterio de la STSJ de Andalucía de 14 de mayo de 2014, entendiendo que sólo procede la extinción de la relación laboral mediante indemnización.

Fundamentos Jurídicos:

La STS de 23 de febrero de 2016, en su FJ Segundo distingue entre la declaración “ordinaria” de la incapacidad permanente y la declaración “especial” de incapacidad permanente.

La declaración «ordinaria» de Incapacidad Permanente (ex art. 143.2 TRLGSS – hoy 200.2 TRLGSS) dispone que en su declaración se «hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional»; y respecto de la cual el art. 49.1.e) ET proclama su cualidad -tratándose de IPT, IPA o GI- de causa extintiva del contrato.

La declaración «especial» de Incapacidad Permanente (arts. 7 RD 1300/1995 y 48. ET), en cambio, únicamente es admisible:

 

  1. «cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo»;
  2. Se haga constar en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento;
  3. Comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IP;
  4. Y debe ser objeto de oportuna notificación al empresario.

De modo que: “la situación que prevé el art. 48.2 ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143.2 LGSS (hoy 200.2 LGSS). En el art. 48.2, precisamente a causa de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la IP. En cambio, en el art. 143.2 LGSS (200.2 LGSS) la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución”.

Teniendo en cuenta la anterior distinción, considera que al caso presente no es aplicable el art. 48.2 ET y, en consecuencia, debe aplicarse la doctrina de la imposibilidad readmisoria sobrevenida que limita el derecho de opción del empresario, forzando a que la sentencia declare la extinción indemnizada del contrato.[1]

Comentario

La Sentencia del TSJ de Andalucía entendió que el “plazo de revisión por agravación o mejoría” puede identificarse con la posibilidad recogida en el art. 48.2 ET. A pesar de la clara diferenciación conceptual del art. 143.2 LGSS y art. 48.2 ET, que viene precisada por el art. 10 .1 de la Orden 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social: “El equipo de valoración de incapacidades (…) procederá a emitir y a elevar al Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relación con el supuesto de que se trate, sobre: “Determinación del plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del grado de invalidez por agravación o mejoría; [y] Procedencia o no de la revisión por previsible mejoría de la situación de incapacidad del trabajador, a efectos de lo establecido en el art. 48.2 ET”, la “posibilidad” y la “probabilidad” ha planteado confusión en la doctrina judicial.

Es necesario que la resolución que declare el reconocimiento de la incapacidad permanente deba especificar si la situación de incapacidad es objeto de revisión por previsible mejoría que permita su reincorporación al trabajo y explicitar los motivos que contribuyen a pensar que es previsible que la incapacidad permanente sea transitoria y no confundirse con la genérica fijación de un plazo  para la  revisión ex art. 200. 2 TRLGSS. No es suficiente que se prevea una futura e indeterminada mejoría del trabajador.

En conclusión, para que el trabajador conserve su puesto de trabajo, es decir que se aplique la suspensión del art. 48.2 ET, en la resolución debe ser especificado el porqué de la previsible mejoría y si es dentro de dos años.

 

[1] La doctrina se aplica a “contratos temporales extinguidos con anterioridad a la sentencia; fallecimiento del trabajador acaecidas en idéntica circunstancia; o declaración de IP.” FJ Cuarto STS 1092/2013, de 28 de enero de 2013 (rec. 149/2012).