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Reclamación previa y revisión de la incapacidad

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En el anterior artículo hemos hablado sobre el procedimiento para la calificación de la incapacidad permanente, los sujetos legitimados y las fases del procedimiento. Hemos concluido que el procedimiento se termina normalmente mediante resolución motivada y razonada y debe  incluir el periodo de revisión de la incapacidad.

Contra la resolución de la incapacidad permanente cabe interponer reclamación previa a la Jurisdicción Social (art. 71 de  la Ley 36/2011, 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social) siempre que en la misma se discrepe en aspectos que sean competencia del Equipo de Valoración de Incapacidades, y con independencia de las actuaciones procedentes para comprobar las alegaciones del reclamante, el escrito de reclamación previa se pasará a conocimiento e informe del estimado Equipo. La reclamación previa se interpone contra la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio el interesado.  La Dirección Provincial del INSS deberá responder a la reclamación previa interpuesta en el plazo de 45 días hábiles. Transcurrido el mencionado plazo sin haber respuesta se entiende denegada por silencio administrativo. A partir de ese momento se podrá iniciar las actuaciones en la vía judicial, mediante la interposición de la correspondiente demanda ante la Jurisdicción Social.

Revisión de la incapacidad

El derecho a las prestaciones por incapacidad permanente en sus distintos grados, puede ser revisado por alguna de las siguientes causas: agravación o mejoría de las lesiones o dolencias que produjeron el estado de incapacitado  o por error de diagnostico.

La regla general dicta que el grado del incapacitado es objeto de revisión en tanto que no haya cumplido la edad establecida para acceder a la pensión de jubilación. Como excepción a la regla general, la Entidad Gestora podrá revisar el grado de incapacidad permanente y, por tanto, la prestación económica reconocida inicialmente, aunque el beneficiario tenga cumplida la edad que permita el acceso a la pensión de jubilación, cuando dicha incapacidad derive de enfermedad profesional.

Para que los incapacitados puedan solicitar la revisión de grado incapacitado declarado, se establece el transcurso de un plazo, que no se fija genéricamente, sino que estará determinado en cada caso por la Entidad Gestora. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que quieran promover la revisión.

A los efectos anteriores, el art. 200.2 del  Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima para acceder al derecho a la pensión de jubilación, siendo el plazo vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

La necesidad del transcurso de un plazo mínimo determinado tiene algunas excepciones. Si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia,  la Entidad Gestora podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución  o si la revisión se funda en un error de diagnóstico, podrá llevarse a cabo en cualquier momento, siempre que el beneficiario no haya cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación.

El procedimiento de revisión de las prestaciones de incapacidad permanente se desarrolla igual que el de calificación. Teniendo en cuenta que, una vez examinados todos los informes y documentación del expediente, el EVI emitirá el dictamen propuesta en relación con el estado incapacitante del beneficiario, que será elevado a la Dirección Provincial del INSS o del Instituto de la Marina, en su caso, para que continúen las actuaciones correspondientes.

El procedimiento de revisión finalizará mediante resolución, en la que se notificará al interesado si se mantiene o se modifica su grado de incapacidad a más o menos, o incluso, si apreciada una mejoría, procede suprimir la prestación inicialmente reconocida. Cuando en la resolución se mantenga el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la siguiente revisión de grado de incapacidad.

incapacidad-procedimiento

El procedimiento para la calificación de la incapacidad permanente

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El Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, en su caso, tienen encomendada la gestión de las prestaciones por incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En el ejercicio de su actividad administrativa, las entidades mencionadas realizan una serie de trámites y actos jurídicos que tienen como finalidad el reconocimiento de un derecho subjetivo público de protección social.

El procedimiento de calificación de la incapacidad permanente está constituido por la fase de iniciación, instrucción y terminación.

  1. La iniciación del procedimiento administrativo: evaluar la incapacidad en orden al reconocimiento de la prestación.

El procedimiento para evaluar la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas por incapacidad permanente puede iniciarse por tres medios diferentes en función de los sujetos legitimados para ello:

  1. A instancia de oficio – las Direcciones Provinciales del INSS iniciaran de oficio el procedimiento por propia iniciativa, cuando consideren por cualquier circunstancia, que el trabajador se encuentra en un estado que pueda ser constitutivo de una situación de incapacidad permanente. Habitualmente ocurre cuando se extingue la situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de su duración, y se emite el alta médica por agotamiento de la incapacidad temporal. Asimismo, el procedimiento se inicia de oficio como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
  2. A solicitud del propio trabajador o su representante legal – la iniciación se lleva a cabo en los Centros de Atención e Información de la Seguridad Social (CAISS), atendidos por funcionarios especializados. La solicitud es requisito necesario para la incoación del procedimiento y su posterior desarrollo. La solicitud se formula por el interesado en los modelos vigentes preestablecidos.
  3. A solicitud de las Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social – por ejemplo, una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o una empresa colaboradora en la gestión. Las entidades colaboradoras podrán incoar el procedimiento cuando se ven afectadas directamente y consideran que, por cualquier circunstancia, el trabajador se encuentra en un estado que pueda ser constitutivo de una situación de incapacidad permanente. Para ello, elabora un expediente que pondrá en conocimiento del trabajador afectado el día siguiente a aquel en que tenga lugar la iniciación de la mencionada situación. En el expediente deberán constar todos los datos que sean necesarios para la identificación del trabajador,  y en su caso, empresa o empresas en las que prestase sus servicios, así como sus antecedentes profesionales, la profesión habitual, su categoría profesional y la función y descripción del trabajo que realizase al producirse la contingencia. En los accidentes de trabajo deberá acompañarse el parte correspondiente, la declaración de existencia o no de posibilidad de recuperación, el acuerdo de la entidad colaboradora en el que se estime probable la existencia de una situación constitutiva de incapacidad permanente, así como otros documentos  que puedan facilitar, a juicio de la entidad colaboradora, la actuación de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Las empresas sólo están legitimadas para iniciar el procedimiento si son colaboradoras en la gestión. En caso contrario, están legitimadas, siempre que sean responsables de las prestaciones, para instar el procedimiento de revisión y no el de declaración inicial.

En la esfera del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, el correspondiente procedimiento se iniciará por el Instituto Social de la Marina. A tal fin, dicho Instituto elaborará y presentará ante la Dirección Provincial competente del INSS un expediente previo en el que se integrará cuanta documentación, en atención a la naturaleza del expediente de que se trate, resulte precisa para la actuación del Equipo de Valoración de Incapacidades.

  1. La instrucción del procedimiento

Las Direcciones Provinciales del INSS competentes para la instrucción, realizarán de oficio cuantas actuaciones fuesen necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deben dictar la resolución, así como para la evaluación y calificación de la incapacidad.

Para la instrucción del procedimiento se requerirán los siguientes documentos e informes:

  • Aportación de la alta médica de asistencia sanitaria y del historial clínico, previo consentimiento del interesado o de su representante legal.
  • Formulación del dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que estará acompañado, a su vez, de los siguientes informes: informe médico de síntesis, informe de los antecedentes profesionales, informe de alta y cotización que condicionan el acceso al derecho, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Examinado el informe médico de síntesis y el de antecedentes profesionales del interesado, y cuanta documentación contenga el expediente, el EVI procederá a emitir y elevar al Director Provincial del INSS dictamen propuesta sobre los siguientes:

  • Anulación o disminución de la capacidad para el trabajo, calificación en sus ddistintos grados y contingencia determinante;
  • Plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del grado de incapacidad por agravación o mejoría;
  • Procedencia o no de la revisión por previsible mejoría de la situación de incapacidad del trabajador, a efectos de la posible reserva del puesto de trabajo;
  • Disminución o alteración de la integridad física del trabajador por existencia de lesiones permanentes no invalidantes, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional;
  • Porcentaje de incremento de la prestación y posibilidad de recuperación del trabajador, en caso de haberse apreciado falta de medidas de prevención de riesgos laborales.
  1. Trámite de audiencia

Es necesario darse trámite de audiencia para alegaciones, al trabajador como principal afectado, y a la entidad colaboradora en la gestión, en el caso de que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de prevención de riesgos laborales. El plazo para formular alegaciones es de 10 días.

  1. Terminación del procedimiento administrativo

La forma ordinaria de terminación del procedimiento administrativo incoado es por resolución.  Cumplimentados todos los trámites previos se elaborará la propuesta de resolución en la que se determinara si el solicitante tiene o no derecho a la prestación por incapacidad permanente que corresponda.  La propuesta de resolución debe ir firmada por el Director Provincial del INSS o del Instituto Social de la Marina.

La resolución favorable o desfavorable debe ser motivada con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. En todas las resoluciones en que se reconozca un determinado grado de incapacidad, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante.

La resolución debe ser dictada y notificada en el plazo de 135 días desde la iniciación del procedimiento. De no dictarse en dicho plazo se entenderá denegada por silencio administrativo.

Existen otros dos métodos de finalizar el procedimiento: el desistimiento y la declaración de caducidad. Estas formas de terminación únicamente serán aplicables a los procedimientos que se hayan iniciado a solicitud del propio trabajador. La renuncia como forma de poner fin al procedimiento se considera excluida del ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, ya que las prestaciones económicas del sistema son irrenunciables.

Incapacidad-permanente

¿Qué es la incapacidad permanente?

Incapacidad-permanenteLa incapacidad permanente es una prestación económica que tiene por objetivo cubrir la pérdida de rentas salariales o profesionales que sufre una persona, cuando estando afectada por un proceso patológico o traumático derivado de una enfermedad o accidente,  ve reducida o anulada su capacidad de manera presumiblemente definitiva. El artículo 136 de la LGSS establece el concepto legal de incapacidad permanente: “La situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y pre-visiblemente definitiva”.

Características

Las secuelas deben producirse de forma sobrevenida a la constitución de la relación con la Seguridad Social. No obstante, hay que tener en cuenta que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación dichas reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia de nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación (Art. 136. 2 LGSS).

La situación de incapacidad permanente exige tratamiento médico anterior, sin que la falta de alta médica impida el acceso a la prestación y debe derivarse de la situación de incapacidad temporal, excepto que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal (Art. 136.3 LGSS).

Las patologías o lesiones deben comprobarse objetivamente y deben ser previsiblemente definitivas. La incapacidad permanente se debe medir por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador para su profesión y para todo trabajo, exigiéndose una valoración individualizada de las lesiones.

Los grados de incapacidad

La incapacidad permanente se clasificará, en función de la reducción de la capacidad de trabajo del interesado:

Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual[1], es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. (Para los autónomos el porcentaje es de 50%).

Incapacidad permanente total para la profesión habitual, es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Una variante de ese grado, es la incapacidad permanente total cualificada, que consiste en un incremento en el porcentaje de pensión para aquellos beneficiario de la incapacidad permanente total, debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual.

Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Gran invalidez, es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Hecho causante de la prestación de incapacidad y requisitos

Para tener derecho a la prestación de incapacidad permanente el trabajador debe reunir determinados requisitos. Estos son: encontrarse afiliado y en alta o situación asimilada al alta en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social; haber sido declarado en situación de incapacidad permanente, cuya resolución compete al director provincial del INSS, y acreditar un mínimo de cotización variable en función de la edad del trabajador en el momento del hecho causante. El posible beneficiario no podrá tener cumplida la edad de 65 años, o teniéndolos cumplidos, no reunir los requisitos para acceder a pensión de jubilación.

El hecho causante de la prestación de incapacidad permanente depende de que el trabajador este en situación de alta o no. En el caso de que el trabajador se encuentre en alta en alguno de los regímenes del sistema, y siempre que se haya agotado el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal, el hecho causante será la fecha del agotamiento. Los efectos económicos de la prestación en éste caso serán los de la resolución del Director Provincial, salvo que la cuantía de la prestación económica de incapacidad permanente sea superior a la que venía percibiendo el trabajador por incapacidad temporal, en cuyo caso los efectos se retrotraerán al día siguiente de la fecha de extinción de esta última. En el caso de que no se haya agotado el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal o de que el trabajador no proceda de dicha situación, el hecho causante será la fecha de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Los efectos económicos en éste supuesto quedarán fijados en la misma fecha de emisión del dictamen médico. En el supuesto de que el trabajador estuviera en situación de no alta, la fecha del hecho causante será en todo caso la fecha de la solicitud de la prestación, siendo los efectos económicos del mismo día de la solicitud.

Extinción, denegación, anulación y suspensión del derecho

La prestación de incapacidad permanente tiene una duración indeterminada, aunque está sujeta a revisión en cualquier momento, y cuyo plazo se hará constar necesariamente en toda resolución inicial. Se extingue por las siguientes causas: revisión de la incapacidad permanente declarada, causar el beneficiario derecho a pensión de jubilación, previa opción por esta prestación del incapacitado y fallecimiento del beneficiario.

El derecho a la prestación de incapacidad permanente puede ser denegado anulado o suspendido por las siguientes causas: por actuación fraudulenta del beneficiario para obtener o conservar la prestación, por imprudencia temeraria que cause o agrave la situación, por ser la causa debida agraviamiento o abandono por el beneficiario, sin causa razonable, del tratamiento prescrito durante la situación de incapacidad temporal, por haber rechazado o abandonado, sin causa razonable, el tratamiento o procesos de readaptación y rehabilitación procedentes.

[1] Por profesional habitual se entiende, la que en caso de accidente, se desempeñe normalmente en el momento de sufrirlo, y en caso de enfermedad, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el año anterior a la iniciación de la misma.

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Responsabilidad del FOGASA en los contratos a tiempo parcial

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 1400/2016, de 2 de marzo de 2016, cambia el criterio interpretativo sostenido hasta el presente respecto de la responsabilidad del FOGASA en los contratos a tiempo parcial.

HECHOS:

El recurrente estuvo trabajando por cuenta ajena bajo las dependencias de la empresa RPG MEDICAL, declarada en concurso voluntario, desde 1 de abril de 1984 hasta el 08 de marzo de 2013, fecha de su despido objetivo, con categoría profesional de encargado, con salario mensual bruto de 1.722,70 €, incluyendo la prorrata de pagas extraordinaria, por una jornada de 30 horas semanales.

El 21 de mayo de 2013, el administrador concursal emitió certificación en la que hizo constar que el recurrente era titular de los créditos, por un total  de 16.929,09 €en concepto de salarios y 13.359,26 €en concepto de indemnización. En la mencionada certificación, el administrador concursal hizo constar que no se habían podido pagar a la fecha del certificado, por falta de tesorería.

Solicitadas las prestaciones la FOGASA, por resolución de 31 de octubre de 2014, el FOGASA reconoció 4.508,40 €en concepto de indemnización y 8.227, 83€ en concepto de salarios, razonando que “el salario modulo utilizado para el cálculo de la prestación corresponde a la parte proporcional del límite aplicable en el art. 33 ET, equivalente triple/doble SMI”.

El demandante reclama el incontrovertido importe- en cuanto a su estricta cuantificación- de 2.741,88 €, respecto a la prestación salarial, y de 1.501, 40 €, en relación a la prestación indemnizatoria, que se habrían devengado de no efectuarse la reducción proporcional a la jornada en el módulo utilizado para el cálculo de la prestación.

La primera instancia desestimó las pretensiones del demandante, interponiendo éste, recurso de suplicación.

Objeto de la STSJ de Cataluña

La cuestión litigiosa se centra en determinar si en los casos de trabajadores a tiempo parcial, el límite de responsabilidad legal de FOGASA debe reducirse en proporción al porcentaje de jornada parcial desarrollada por el trabajador.

Doctrina

Las Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón nº 543/2015, de 23 de septiembre (RS 491/2015), reiterando el criterio adoptado en las previas de 30 de noviembre de 2007 (RS 978/07) y de 13 de mayo de 2015 (RS 264/15) así como en la Sentencia  nº 4305/2008, de 18 de diciembre, de la Sala Social de del TSJ de la Comunidad Valenciana, y en la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Asturias (RS 889/2015) prevén que “las normas reguladoras del SMI indican expresamente que la suma fijada cada año como salario «se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad…Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata», por lo que en el caso de los trabajadores a tiempo parcial la cuantía del SMI ha de prorratearse en relación a la jornada realmente efectuada, y el límite establecido por el art. 33 ET, conforme a esa doctrina judicial, debe ponerse en relación con los RRDD que regulan el SMI, debiendo seguir la responsabilidad del FOGASA la proporcionalidad a la jornada realizada y salario correspondiente, evitando así que la hora de trabajo y salario de un trabajador a tiempo parcial fuera mejor tratada por la garantía publica que la hora de trabajo y salario de un trabajador a tiempo completo”.

Criterio interpretativo del TSJ de Cataluña

La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en sentido coincidente con la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia núm. 5630/2015, de 6 de octubre, considera que para decidir la cuestión litigiosa ha de ponerse el foco, no en lo Reales Decretos reguladores del Salario Mínimo Interprofesional, sino en el contenido y finalidad del art. 33.1 ET. El mencionado precepto establece la responsabilidad de pago del FOGASA de los salarios pendientes e indemnizaciones en los casos de insolvencia empresarial, aplicándose en cuanto al importe del salario base de cálculo el doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de dos pagas extras, no contemplándose en el precepto ninguna otra reducción cuantitativa respecto de las cantidades pendientes de pago. La Sala argumenta que si el art. 33.1 ET no menciona previsión especifica alguna para los contratos a tiempo parcial, ni reducciones adicionales por porcentajes de jornada, es de aplicación el principio “ubi lex non distinguere debemus”.

Asimismo añade que “la regulación del SMI y la de la responsabilidad del FOGASA, no responden a una misma finalidad, dado que las previsiones del art. 33 del ET se corresponden con la asunción por parte del Estado de una obligación de garantía sujeta a determinados límites, unos topes máximos de garantía aplicables a todos los casos, jornada completa y jornada parcial”.

trabajo

Obligación de registro diario contrato a tiempo parcial

trabajoEl artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores establece que “la obligación de registro es para todos los contratos a tiempo parcial, con independencia de que se hayan realizado o no horas complementarias a lo largo del mes”. De acuerdo con lo establecido, las empresas con plantillas de trabajadores a tiempo parciales tienen la obligación de llevar a cabo un registro diario de las horas de los trabajadores a tiempo parcial. La finalidad perseguida por la norma es facilitar a los trabajadores la prueba de la realización de las horas efectivamente trabajadas, debido a que no disponen de otro medio para demostrar su realización.

Actualmente, la inspección de trabajo está llevando a cabo una campaña de control de este registro de horas de trabajadores a tiempo parcial, estableciendo la presunción de que si no existe tal registro y el empresario no puede mostrarlo en el momento que le visita el inspector, considerará los contratos celebrados a tiempo completo.

En cuanto al trabajador a tiempo completo el Estatuto de Trabajadores en su artículo 35.5 prevé que “a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional (AN 19/02/2016) interpreta que las empresas deberán llevar a cabo, también, el registro de la jornada de todos sus empleados a tiempo completo, con independencia de que se hagan o no horas extras. A raíz de la mencionada sentencia se abre el debate de si existe o no obligación de llevar a cabo el registro diario de jornada de los empleados a tiempo completo.

Al respecto hay que afirmar que, a día de hoy, la inspección de trabajo considera que no existe obligación de registro de jornada de los trabajadores a tiempo completo.